Genitori separati e figli minorenni:
l’affidamento super-esclusivo

1. Introduzione

In tema di provvedimenti relativi ai figli di coppie separate o divorziate, nati all’interno o al di fuori del matrimonio, si applicano le norme del codice civile contenute nel Libro I Capo II ed in particolare gli artt. 337 bis e ss. c.c. così come introdotti e modificati dapprima dalla Legge n.54/2006 e dal D.Lgs. n.154/2013, che – tra le altre cose – hanno introdotto nel nostro ordinamento concetti quali la “responsabilità genitoriale” intesa come complesso di doveri che i genitori hanno nei confronti dei figli, e la “bi-genitorialità” intesa come pari assunzione di responsabilità da parte di entrambe le figure genitoriali nei confronti della prole, per finire con la più recente “Riforma CARTABIA” di cui alla Legge delega n.206/2021.

2. Esercizio della responsabilità genitoriale, affidamento condiviso dei figli e decisioni di maggiore interesse per la prole.

L’art. 337 ter c.c., così come modificato in ultimo dalla “Riforma CARTABIA”, stabilisce che la responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori che di comune accordo assumono le decisioni di maggiore interesse per i figli (residenza, educazione, istruzione, salute) avendo come unico faro il loro esclusivo interesse, seguendone le naturali capacità, inclinazioni ed aspirazioni.

Parimenti, in caso di disaccordo tra genitori, ad istanza di uno di questi o di entrambi le decisioni sono rimesse all’Autorità Giudiziaria, che antepone sempre l’interesse supremo del minore e le sue naturali capacità, inclinazioni ed aspirazioni.

Il Giudice valuta prioritariamente che i figli siano affidati congiuntamente ad entrambi i genitori, oppure a quale dei due genitori debbano essere affidati, stabilendo tempi e modalità di permanenza della prole presso ciascuno di essi, nonché il contributo al loro mantenimento.

Il Giudice, nell’adottare i provvedimenti riguardo ai figli, può tenere conto degli accordi raggiunti dai genitori, in special modo se all’esito di un percorso di mediazione famigliare.

Inoltre, è espressamente previsto dall’art. 316 c.c. l’ascolto del minore, purché abbia compiuto gli anni dodici, oppure di età inferiore se capace di discernimento.

Alla stregua del dettato normativo, l’affidamento condiviso della prole deve essere considerato come soluzione prioritaria, relegando l’affidamento esclusivo ad un solo genitore come l’eccezione, che però deve essere sorretta da idonea motivazione, qualora – per esempio – l’affidamento condiviso risulti contrario agli interessi del minore, vuoi per manifesta incapacità educativa dell’altro genitore, vuoi per il disinteresse manifestato dal genitore rispetto alle esigenze della prole, vuoi in caso di grave conflittualità tra i genitori.

3. L’affidamento esclusivo ad un solo genitore.

La Corte di Cassazione ha precisato che l’affidamento esclusivo ad un solo genitore, costituendo un’eccezione, deve essere dettagliatamente motivato dal Giudice sia in ordine al “pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli da un affidamento condiviso” sia in ordine “all’idoneità educativa o alla manifesta carenza dell’altro genitore” (Cass. Civ, Sez. I, n.27 del  03/01/2017).

Nella stessa sentenza la S.C. ha chiarito che per “pregiudizio nei confronti del minore” deve intendersi quel complesso di situazioni idonee ad alterare o porre in pericolo l’equilibrato sviluppo psico-fisico della prole; la S.C. ha statuito che il pregiudizio per il minore non può risolversi nell’indicazione di una conflittualità fra figlio – genitore o fra genitori, non essendo questa sufficiente ad elidere il diritto alla bi-genitorialità per il minore.

Quanto alle manifeste carenze genitoriali, che consentono di derogare alla regola dell’affidamento condiviso, il Tribunale di Bari, Sez. I, con sentenza n.3486 del 05/10/2021 ha disposto l’affidamento della prole in via esclusiva alla madre, a fronte del disinteresse mostrato dal padre, che viene meno all’obbligo di versare l’assegno di mantenimento ovvero che esercita in modo discontinuo il diritto di visita.

Il mancato pagamento dell’assegno di mantenimento per la prole costituisce un elemento valutativo da parte del Giudice per derogare all’affidamento condiviso: così il Tribunale di Trento, Sez. I, con sentenza n.220 del 01/03/2018 ha disposto in sede di divorzio l’affidamento esclusivo della prole alla madre a fronte delle condanne penali in cui era già incorso il padre successivamente alla causa di separazione a fronte del mancato pagamento, in modo reiterato, dell’assegno di mantenimento stabilito in sede di separazione dei coniugi.

Anche la sindrome di alienazione genitoriale (acronimo S.A.G.) può costituire un presupposto per derogare alla regola dell’affidamento condiviso, ma non sempre: trattandosi di una patologia non clinicamente accertabile, bensì di un insieme di comportamenti di un genitore finalizzati a svilire ed escludere l’altro, il Giudice adotta il regime di affidamento che ritiene più idoneo agli interessi del minore sulla base delle risultanze di causa e dell’ascolto del minore, eventualmente anche discostandosi dalle risultanze di una C.T.U. che pur aveva accertato l’esistenza di un “genitore alienante” (Tribunale di Civitavecchia, sentenza n.1767 del 03/12/2019).

Quanto all’ipotesi di un’elevata conflittualità tra i genitori, questa può costituire un giustificato motivo per derogare al principio dell’affidamento condiviso, ma solo se questa sia tale da pregiudicare l’equilibrata crescita psicofisica del minore: il Tribunale di Palmi, Sez. I, con sentenza n.6 del 07/01/2021 ha stabilito che in tema di affidamento di minori il criterio fondamentale cui deve attenersi il Giudice è costituito dall’esclusivo interesse del minore, che deve imporre di adottare il regime di affidamento più idoneo a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione famigliare ed assicurarne nel contempo il migliore sviluppo della personalità; di conseguenza il regime di affidamento condiviso non è di per sé escluso dalla conflittualità quand’anche elevata tra i genitori, salvo che questa abbia effettivamente effetti pregiudizievoli per la prole.

4. L’affidamento “super esclusivo” o “esclusivo rafforzato”.

Di affidamento “super-esclusivo” o “esclusivo rafforzato”  ad un solo genitore si parla nel successivo art. 337 quater c.c. introdotto dal D. Lgs. n.154/2013.

Dispone l’art. 337 quater c.c. che il Giudice può disporre l’affidamento della prole ad un solo genitore qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro genitore sia contrario agli interessi del minore: in questo caso la responsabilità genitoriale è esercitata in via esclusiva dal solo genitore cui sono affidati i figli, mentre il genitore non affidatario potrà esercitare un potere di vigilanza sull’educazione e sull’istruzione del minore, potendo semmai ricorrere all’Autorità Giudiziaria allorché ravvisi che sono assunte dal genitore affidatario decisioni contrarie all’interesse del minore. Il regime di affidamento “super-esclusivo” lascia comunque in capo al genitore non affidatario la possibilità di adottare, insieme al genitore affidatario, le decisioni di maggiore importanza per la prole.

La giurisprudenza ha elaborato i presupposti del ricorso all’affidamento “super-esclusivo” allorché sia positivamente accertata l’assoluta inidoneità del genitore a rivestire la figura genitoriale: tale è risultato – per esempio – un padre trasferitosi a vivere in uno stato estero, disinteressandosi del tutto delle vicende del figlio ed utilizzandolo nel contempo come argomento ritorsivo nei confronti della moglie. Lo stesso padre si era altresì reso responsabile di diversi episodi di violenza nei confronti della madre ed aveva lasciato in capo alla stessa ogni incombenza economica inerente il mantenimento del figlio (Ord. Tribunale di Milano dd. 20/03/2014).

Posto che l’affidamento “super-esclusivo” non intende avere un carattere sanzionatorio nei confronti del genitore non affidatario, è bene sottolineare che questi non è del tutto spogliato della responsabilità genitoriale, essendo suo dovere (oltre che diritto) di vigilare sull’istruzione e sull’educazione della prole, in quanto finalizzato ad una presa di coscienza della propria responsabilità genitoriale, anche nell’ottica di una possibile modifica delle condizioni di affidamento ai sensi dell’art. 710 c.p.c. (istanza di modifica dei provvedimenti adottati in sede di separazione).

E proprio perché l’affidamento “super-esclusivo” non intende avere un carattere sanzionatorio, l’art. 337 quater c.c. prevede che, ove la relativa domanda risulti manifestamente infondata, il Giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli e può condannarlo per responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96 c.p.c.

Pertanto, al fine di evitare un ricorso strumentale a questo istituto (che deve conservare un utilizzo del tutto residuale) e così evitare che un genitore vi intraveda la facile scappatoia per disinteressarsi della prole piuttosto che l’altro genitore vi faccia ricorso per escludere l’altro dalla gestione della prole stessa, la giurisprudenza dovrà farne un uso particolarmente ponderato, adeguatamente motivato e vincolato alle sole ipotesi di impossibilità di assicurare il diritto alla bi-genitorialità al minore.

Quanto alla inadeguatezza del genitore di svolgere il proprio ruolo ed essere quindi meritevole dell’affidamento condiviso, la Corte di Cassazione, Sez. I, con l’Ordinanza n.29999 del 31/12/2020 ha respinto il ricorso di una madre giudicata responsabile di condotte ritenute sufficienti per giustificare l’applicazione dell’affido “super-esclusivo” dei figli in favore del padre: nello specifico la madre, di cui era stata accertata l’inadeguatezza educativa sia sotto l’aspetto delle sua difficoltà a comprendere i bisogni dei figli,  sia sotto l’aspetto dell’incapacità di comprendere i propri errori, aveva creato un clima famigliare di elevata conflittualità, caratterizzato da sentimenti negativi di rabbia, criticismo, sfiducia e paura. Questo comportamento aveva condizionato i figli, tanto da portarli ad un  progressivo allontanamento proprio dalla madre e ad avvicinarli al padre,  individuato come parte debole rispetto alla madre che lo destabilizzava, tanto da indurli a prendere le sue parti e da sceglierlo,  senza che l’uomo avesse fatto nulla per condizionarli psicologicamente.

Alla stregua dell’orientamento della Corte di Cassazione, si può concludere che l’affidamento “super-esclusivo” deve costituire una soluzione di carattere eccezionale e residuale, consentita solo quando risulti positivamente accertato all’esito di un’approfondita istruttoria in capo ad un genitore la manifesta carenza ed inidoneità educativa, tale da rendere l’affidamento condiviso in concreto pregiudizievole e contrario all’interesse esclusivo dei minori.

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(a cura di Avv. Luca Conti)